نوشته‌ها

تعیین خواسته و بهای آن

(بررسی تطبیقی بند ۳ ماده ۵۱ و مواد ۶۱ الی ۶۳ ق.آ.د.م)

تعیین خواسته
۱- تعیین خواسته با اهدافی چون مکلف نمودن دادگاه به رسیدگی، تعیین محدوده ی رسیدگی… تکلیف خواهان است. البته این تکلیف با استثنای مهمی روبرو می باشد و آن جبران خسارت است که اولاً می توان آن را ضمن دادخواست یا در اثنای رسیدگی مطالبه نمود یا بطور مستقل خواستار آن شد. ثانیاً دادگاه میزان خسارت را پس از رسیدگی بطور دقیق معین خواهد نمود. (م ۵۱۵ ق.آ.د.م)

۲- در صورتی که خواسته¬ی مندرج در «قسمت مخصوص» با خواسته مذکور در «شرح دادخواست» تعارض داشته باشد (برای نمونه اولی تخلیه ی ید و دومی خلع ید باشد) صدور اخطار رفع نقص، توسط مدیر دفتر جهت تعیین خواسته و عندالزوم پرداخت، مابه‌التفاوت هزینه دادرسی و در صورت اهمال دفتر، گرفتن توضیح از خواهان از سوی دادگاه الزامی است.

تعیین بهای خواسته یا تقویم خواسته
قاعده
از جمع بند ۳ ماده ۵۱ و ماده ۶۱ و بند ۴ ماده ۶۲ قانون آیین دادرسی مدنی این نتیجه حاصل می شود که؛
اولاً؛ اصل بر ضرورت و لزوم تقویم خواسته است.
ثانیاً؛ این تقویم از اختیارات خواهان است و دادگاه در آن دخالتی نخواهد کرد ولو اینکه غیر واقعی بودن آن مشهود باشد مگر اینکه مواجه با ایراد خوانده گردد که شرایط آن توضیح داده خواهد شد.

استثناء
۱- در صورتی که خواسته مالی پولی از نوع وجه رایج کشور باشد تقویم آن موضوعاً منتفی است چرا که تعیین بهای خواسته، در واقع، به مفهوم مشخص نمودن ارزش ریالی است که در این مورد حاصل است.

 

۲- در صورتی که خواسته دعوا، غیر مالی باشد تقویم آن منتفی است. (غیر مالی اعم است از غیر مالی ذاتی مانند تمکین و غیر مالی اعتباری مانند تخلیه ید از عین مستأجره)

 

۳- در صورتی که خواسته مالی است ولی تقویم آن ممکن نیست، نیازی به تقویم نمی‌باشد و مبلغ ۱٫۵۰۰٫۰۰۰ ریال طبق قانون بودجه ۱۳۹۶ کل کشور تمبر به عنوان هزینه دادرسی بطور موقت پرداخت می‌شود. (بند ۱۴ قانون وصول)

فلسفه و آثار تعیین بهای خواسته
مهمترین آثار
قانونگذار در ماده ۶۱ ق.آ.د.م دو اثر مهم را در خصوص تعیین بهای خواسته پیش‌بینی نموده است که عبارتند از:
۱)    تعیین بهای خواسته مأخذ احتساب هزینه دادرسی خواهد بود
۲) مبنا تشخیص قابلیت تجدید نظر و عندالاقتضاء قابلیت فرجام خواهد بود.

بررسی یک استثناء
در دعاوی مالی غیر منقول و خلع ید از اعیان غیر منقوله بهای خواسته، از حیث امکان تجدید نظر و فرجام خواهی، همان است که خواهان در دادخواست تعیین می‌نماید اما از نظر هزینه دادرسی باید مطابق ارزش معاملاتی املاک در هر منطقه تقویم و بر اساس آن هزینه دادرسی پرداخت شود. (قسمت اخیر ماده ۶۱ ق.آ.د.م + بند ۱۲ ماده ۳ قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن مصوب ۷۳)

تعیین بهای خواسته مالی پولی(بند ۱ ماده ۶۲ ق.آ.د.م)
پول رایج ایران: بهای آن عبارت است از مبلغ مورد مطالبه. در واقع در این خصوص تعیین بهای خواسته منتفی است چرا که ارزش ریالی آن مشخص است، بنابراین اعتراض به بهای خواسته در این مورد نمی تواند مصداق داشته باشد و چنانچه خوانده به میزان وجه تعیین شده اعتراض نماید اقدام وی دفاع به معنای اخص شمرده می¬شود.

پول خارجی: چنانچه خواسته پول خارجی باشد، ارزیابی آن به نرخ رسمی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران در تاریخ تقدیم دادخواست، بهای خواسته محسوب می شود. البته پس از رسیدگی و در صورت استحقاق خواهان، خوانده محکوم به پرداخت اصل خواسته یعنی پول خارجی خواهد شد و چنانچه تهیه ی پول خارجی از زمان اجرای حکم ممکن نباشد باید قیمت آن به نرخ عادله‌ی روز پرداخت شود.

 

تعدد خواهان و تعیین بهای خواسته
چنانچه خواهان ها متعدد بوده و هر یک قسمتی از کل را درخواست نماید بهای خواسته برابر است با حاصل جمع تمام قسمت هایی که   در خواست می شود. البته باید توجه داشت تا بند ۲ ماده ۶۲ با ماده ۶۵ ق.آ.د.م اشتباه نشود. در حقیقت در صورت طرح دعاوی متعدد که ارتباط کامل ندارند… خواسته و بهای خواسته هریک از دعاوی جداگانه نوشته خواهد شد همینطور از حیث قابلیت شکایت وضعیت هر دعوا مستقل لحاظ می‌شود.

تعیین بهای خواسته‌ی منافع و حقوق(بند ۳ ماده ۶۲ ق.آ.د.م)

منافع محدود به زمان معین؛
بهای خواسته برابر است با حاصل جمع تمام اقساط و منافعی  که خواهان خود را ذی حق در مطالبه آن می داند.

منافع نا محدود به زمان معین؛ (یا مادام العمر)
بهای خواسته برابر است با حاصل جمع منافع ده سال یا آنچه را که ظرف ده سال باید استیفاء گردد.

اعتراض به بهای خواسته (تحلیل مواد ۶۲و ۶۳)
موضوع اعتراض

اعتراض به بهای خواسته فقط در دعاوی مربوط به اموال، به جز پول مصداق دارد، در دعاوی راجع به پول خارجی نیز اعتراض به بهای خواسته امکان پذیر نیست زیرا بر اساس نرخ رسمی بانک مرکزی محاسبه می شود.

 

شرایط اعتراض

  1. اعتراض باید تا اولین جلسه دادرسی به عمل آمده باشد.
  2. اعتراض (اختلاف حاصل شده) در قابلیت تجدید نظر و درصورت اقتضاء فرجام خواهی مؤثر باشد. (تأثیر در قطعیت یا عدم قطعیت حکم داشته باشد)

خوانده بهای خواسته مورد نظر خود را اعلام کند.

بهای خواسته (ارزش خواسته)
آیا الزام در تعیین بهای خواسته هست؟ بلی حتی در غیرمنقول اصل بر ضرورت و لزوم تقویم خواسته است.علت الزام از نظر: هزینه دادرسی وقابل تجدیدنظر بودن
عدم الزام(استثنائات)
۱٫ خواسته مالی پولی از نوع وجه رایج
۲٫ خواسته غیر مالی
۳٫ خواسته مالی که تقویم آن ممکن نیست.

 

نحوه تعیین بهای خواسته

 

البته در خصوص تقویم دعاوی راجع به غیرمنقول، تقویمی که خواهان انجام داده است فقط به لحاظ قابلیت تجدیدنظر خواهی کارآیی دارد و از جهت هزینه دادرسی ملاک نیست چرا که در خصوص هزینه دادرسی راجع به غیرمنقول قیمت منطقه ای ملک، ملاک است.

قابل اعتراض به بهای خواسته
قابلیت اعتراض ندارد مگر به ۳ شرط
۱٫ تا اولین جلسه دادرسی به عمل بیاید.
۲٫ اختلاف موثر در مراحل بعدی رسیدگی باشد (در قطعیت حکم اثر داشته باشد)
۳٫ معترض میزان مد نظر خود را در مقام اعتراض بیان نماید.

کیفیت و نحوه مطالبه دعوای خصوصی توسط شاکی

شاکی میتواند جبران تمام موارد ذیل را مطالبه کند؛
ـ ضرر و زیانهای مادی ناشی از جرم
ـ ضرر و زیانهای معنوی ناشی از جرم
ـ منافع ممکن الحصول ناشی از جرم

زیان معنوی: عبارت است از صدمات روحی یا هتک حیثیت و اعتبار شخصی، خانوادگی یا اجتماعی.

امکان صدور حکم به جبران ضرر معنوی:(تبصره ۱ ماده ۱۴ ق.آ.د.ک)

دادگاه میتواند علاوه بر صدور حکم به جبران خسارات مالی به رفع زیان از طریق ذیل حکم دهد؛
ـ الزام به عذرخواهی
ـ درج حکم در جراید
ـ و امثال روشهای فوق (مثل نصب بنر برای عذرخواهی در محل)

 

* مواد مربوط به قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹:
ماده ۱ ـ هرکس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود میباشد.
ماده ۲ ـ در موردی که عمل واردکننده زیان موجب خسارت مادی یا معنوی زیان دیده شده باشد دادگاه پس از رسیدگی و ثبوت امر او را به جبران خسارات مزبور محکوم می نماید و چنان چه عمل واردکننده زیان فقط موجب یکی از خسارات مزبور باشد دادگاه او را به جبران همان نوع خساراتی که وارد نموده محکوم خواهد نمود.
ماده ۸ ـ کسی که در اثر تصدیقات یا انتشارات مخالف واقع به حیثیت و اعتبارات و و موقعیت دیگری زیان وارد آورد مسئول جبران آن است. شخصی که در اثر انتشارات مزبور یا سایر وسایل مخالف با حسن نیت مشتریانش کم و یا در معرض از بین رفتن باشد می تواند موقوف شدن عملیات مزبور را خواسته و در صورت اثبات تقصیر زیان وارده را از واردکننده مطالبه نماید.
ماده ۱۰ ـ کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد شود می تواند از کسی که لطمه وارد آورده است جبران زیان مادی معنوی خود را بخواهد هر گاه اهمیت زیان و نوع تقصیر ایجاب نماید دادگاه می تواند در صورت اثبات تقصیر علاوه بر صدور حکم به خسارت مالی حکم به رفع زیان از طریق دیگر از قبیل الزام به عذرخواهی و درج حکم در جراید و امثال آن نماید
نکته ازمونی:
منافع ممکن الحصول تنها به مواردی اختصاص دارد که صدق اتلاف نماید همچنین مقررات مرتبط به منافع ممکن الحصول و نیز پرداخت خسارت معنوی شامل جرایم موجب تعزیرات منصوص شرعی و دیه نمیشود. (تبصره ۲ م ۱۴ ق.آ.د.ک)

خسارت مادی

منظور خساراتی است که به دارایی و اموال شخص اعم از کلی یا جزیی وارد می¬شود یا سبب تحمیل هزینه¬هایی به او برای ترمیم موقعیت وی می¬شود. مانند خسارات ناشی از تخریب اشیا و اموال.

خسارات ممکن الحصول

منافع ممکن الحصول، منافعی هستند که سبب تحقق آنها موجود بوده و روند طبیعی امور منجر به حصول آنها می¬شده ولی ارتکاب جرم مانع تحقق این منافع برای شاکی گردیده است. مانند اینکه شاکی در شغل بنایی اشتغال داشته که بر اثر ایراد ضرب و جرح توسط متهم و شکستگی دست ناشی از آن به مدت ۶ ماه از اشتغال بازمانده است در این وضعیت شاکی با اثبات این امر می‌تواند خسارت ممکن¬الحصول خود یعنی منافعی را که در صورت اشتغال به کار برای او محقق بوده‌اند از متهم مطالبه نماید.

 

آیا خسارات مازاد بر دیه قابل مطالبه است؟
دکترین حقوقی، با لحاظ رأی اصراری شماره ۶ مورخ ۵/۴/۱۳۷۵ و نظریه مشورتی ۱۹۵۹/۷ مورخ ۳۰/۳/۱۳۸۳ بر این نظر است که با لحاظ اصل لزوم جبران خسارت زیان¬دیده اگر ثابت گردد که میزان دیه تعیین شده کافی برای جبران خساراتی که وی متحمل شده نیست و با تأکید بر اجرای قواعد لاضرر، تسبیب و اتلاف، مطالبه ضرر و زیان بیش از دیه از قبیل هزینه های درمانی فاقد اشکال می باشد.
در حالیکه رأی وحدت رویه شماره ۶۱۹ مورخ ۶/۸/۱۳۷۶ بر عدم امکان تعیین مبلغی مازاد بر دیه نظر دارد؛ «مستفاد از ماده ۳۶۷ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰ ارش اختصاص به مواردی دارد که در قانون برای صدمات وارده بر اعضای بدن به تعیین نشده باشد در ماده ۴۴۲ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰ برای شکستگی استخوان اعم از آنکه بهبودی کامل یافته و یا عیب نقص در آن باقی بماند دیه معین شده است که حسب مورد همان مقدار باید پرداخت گردد، تعیین مبلغی زاید بر دیه با ماده مرقوم مغایرت دارد.» با لحاظ سطر آخر تبصره ۲ ماده ۱۴ ق.آ.د.ک ۱۳۹۲ که بیان می¬دارد؛ امکان مطالبه منافع ممکن¬الحصول و خسارات معنوی در جرایم مستوجب دیه وجود ندارد، پس به نظر می¬رسد هم¬چنان نظر قانونگذار بر جامع بودن دیه جهت پوشش دادن کلیه خسارات اعم از خسارت بدنی، خسارات معنوی و حتی منافع ممکن الحصول، میباشد.

 

 

آیین تقدیم دادخواست ضرر و زیان ناشی از جرم (م ۱۵ ق.آ.د.ک)

مهلت تقدیم دادخواست ضرر و زیان:از لحظه ای که متهم تحت تعقیب قرار میگیرد تا قبل از اعلام ختم دادرسی.

 

نحوه تقدیم دادخواست ضرر و زیان:زیان¬دیده می¬تواند تصویر یا رونوشت مصدق تمام ادله و مدارک خود را پیوست به پرونده به مرجع تعقیب تسلیم کند.و تا قبل از اعلام ختم دادرسی نیز دادخواست ضرر و زیان را تسلیم دادگاه کند.

 
توجه
به استناد ماده ۱۵ ق.آ.د.ک مدارک مربوط به مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم به مرجع تعقیب (دادسرا) و دادخواست ضرر و زیان به دادگاه تقدیم خواهد شد؛ زیرا ممکن است تحقیقات مقدماتی منجر به صدور قرار منع یا موقوفی تعقیب گردد، پس تسلیم دادخواست ضرر و زیان به مرجع تحقیق و تعقیب قابل توصیه نیست زیرا صدور حکم ضرر و زیان فقط در اختیار دادگاه است. (ر.ک به دکتر خالقی، علی، نکته¬ها در قانون آیین دادرسی کیفری، چاپ چهارم، انتشارات شهر دانش، ۱۳۹۴، ص ۴۰)

 
نکته
مطالبه ضرر و زیان و رسیدگی به آن مستلزم رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی است. اما در برخی موارد خاص؛ دادگاه بدون نیاز به دریافت دادخواست مُلزم به صدور حکم در باب جبران خسارات بزه¬دیده می¬باشد؛
مثلاً در کلاهبـرداری ـ سرقت و اختـلاس؛ رد مال در نصـوص قـانونی پیش¬بینی شده است. مـواد ۱ و ۵ ق. تشدید مجازات کلاهبرداری، ارتشاء و اختلاس مصوب ۱۳۶۷ قبل از تعیین ضمانت اجرای کیفری به عبارت «علاوه بر رد اصل مال یا وجه …» اشاره داشته¬اند، ماده ۶۶۷ ق.م.ا (تعزیرات ۱۳۷۵) نیز در باب سرقت بیان می¬دارد؛ «در کلیه موارد سرقت و ربودن اموال مذکور در فصل سرقت، دادگاه علاوه بر مجازات تعیین شده، سارق یا رباینده را به رد عین و در صورت فقدان عین به رد مثل یا قیمت مال مسروقه یا ربوده شده یا جبران خسارت وارده محکوم خواهد نمود.» همین گونه است در جرایم تحریق و تخریب که مرتکب علاوه بر مجازاتهای مذکور حسب مورد به قصاص و پرداخت دیه و در هر حال به تأدیه خسارات وارده نیز محکوم خواهد شد.»  

 

 

نکته
در ارجاع دعوا بدون کیفرخواست، شاکی در صورت مطالبه ضرر و زیان می¬تواند حداکثر ظرف ۵ روز دادخواست خود را تقدیم کند و دادگاه می¬تواند فارغ از امر کیفری به دعوای ضرر و زیان رسیدگی و رأی مقتضی صادر کند. (سطر آخر ماده ۸۶ ق.آ.د.ک)

نحوه رسیدگی دادگاه کیفری به دادخواست ضرر و زیان (مواد ۱۶ و ۱۷ ق.آ.د.ک)

 
دادگاه کیفری مکلف است:(ماده ۱۷ ق.آ.د.ک)
در خصوص ضرر و زیان مدعی خصوصی ضمن صدور رأی کیفری طبق ادله و مدارک موجود رأی مقتضی صادر کند.
اگر رسیدگی به ضرر و زیان مستلزم تحقیقات بیشتر باشد در این صورت دادگاه رأی کیفری را صادر و پس از آن به دعوای ضرر و زیان رسیدگی می¬کند.

 اگر دعوای ضرر و زیان ابتدا در دادگاه حقوقی اقامه شود؛ (ماده ۱۶ ق.آ.د.ک)
ـ دعوای مذکور قابل طرح در دادگاه کیفری نیست.
ـ مگر آنکه مدعی خصوصی پس از اقامه دعوا در دادگاه حقوقی، متوجه جنبه کیفری نیز شود که در این صورت می¬تواند با استرداد دعوا به دادگاه کیفری مراجعه کند.

 

 اگر دعوای ضرر و زیان ابتدا در دادگاه کیفری اقامه شود؛ (ماده ۱۶ ق.آ.د.ک)
ـ اگر صدور حکم کیفری به جهتی از جهات قانونی با تأخیر مواجه شود (مثلاً در موارد صدور قرار اناطه)  مدعی خصوصی می-تواند با استرداد دعوا برای مطالبه ضرر و زیان به دادگاه حقوقی مراجعه کند.
ـ در این مورد اگر مدعی خصوصی قبلاً هزینه دادرسی را پرداخته باشد نیازی به پرداخت مجدد آن نیست
تکلیف دادگاه در صدور حکم به رد عین، رد مثل یا رد قیمت مال (م ۱۹ ق.آ.د.ک)
دادگاه مکلف است:میزان و مشخصات محکومٌ به را قید کند.در حکم به پرداختِ قیمت مال، قیمت زمان اجرای حکم ملاک است.
و در صورت تعدد محکومٌ علیه، حدود مسؤولیت هر یک را مطابق مقررات مشخص کند

شناسایی تجار در نظم تطبیقی (۲)

اعمال تجاری ذاتی ( ماده ۲ ق. ت)
اعمال توزیعی: تحصیل هر نوع مال منقول به قصد فروش یا اجاره، چه تصرفاتی در آن شده باشد و چه نشده باشد( بند ۱ ماده ۲ قانون تجارت)

 

نکته: خرید و فروش کشتی مذکور در بند ۱۰ نیز از مصادیق همین مورد است.
تهیه و رساندن ملزومات ( بند ۳ ماده ۲ قانون تجارت)

 

اعمال خدماتی که خود بر سه قسم است:

۱-  تصدی
•   تصدی به حمل و نقل به هر نحوی باشد.( بند ۲ ماده ۲ قانون تجارت)
•  تصدی به عملیات حراجی( بند ۵ ماده ۲ ق. ت)
•  تصدی به هر قسم نمایشگاه های عمومی ( بند ۶ ماده ۲ ق. ت)
•  تصدی به هر نوع تاسیساتی که برای انجام بعضی امور ایجاد می شود از قبیل تسهیل معاملات ملکی یا پیدا کردن خدمه ( بند ۳ ماده ۲ ق. ت)

 

۲-  واسطه ای
•  دلالی ( مواد ۳۵۶-۳۳۵ قانون تجارت)
•  حق العمل کاری یا کمیسیون ( مواد ۳۷۶- ۳۵۷ قانون تجارت)  
•  عاملی( بند ۳ ماده ۲ قانون تجارت)
۳-  مالی
•  عملیات بانکی ( بند ۷ ماده ۲ قانون تجارت)
•  عملیات صرافی ( بند ۷ ماده ۲ قانون تجارت)
•  عملیات بیمه  ( بند ۹ ماده ۲ قانون تجارت)

 

اعمال تولیدی
•  تاسیس و به کار انداختن هر قسم کارخانه و کار تولیدی مشروط بر اینکه برای رفع حوایج شخصی نباشد ( بند ۴ ماده ۲ قانون تجارت)
•  کشتی سازی ( بند ۱۰ ماده ۲ قانون تجارت)
اعمال برواتی
•   منظور از معاملات برواتی اعمال حقوقی است که روی برات انجام می شود. یعنی صدور، قبولی ، ظهرنویسی و ضمانت … ( بند ۸ ماده ۲ قانون تجارت)

 

اعمال تجاری تبعی ( ماده ۳ قانون تجارت)
مفهوم: معاملاتی که به اعتبار تاجر بودن متعاملین یا یکی از آنه تجاری محسوب می شود.

 

اعمال تجاری تبعی
•  کلیه معاملات بین تجار: ( بند ۱ ماده ۳ قانون تجارت) البته طبق نظر مشهور حقوقدانان و جهت هماهنگی این بند با بند ۲ ماده ۳ و ماده ۵ قانون تجارت باید قائل به این نظر بود که معاملات بین تجار تنها در صورتی تجاری محسوب می شود که برای امور یا حوائج تجاری انجام گرفته باشد.
•  کلیه معاملات بین تاجر با غیر تاجر جهت رفع حوائج تجارتی( بند ۲ ماده ۳ قانون تجارت)
•  کلیه معاملاتی که اجزاء یا خدمه یا شاگرد تاجر برای امور تجارتی ارباب خود می نمایند. ( بند ۳ ماده ۳ قانون تجارت)
•  کلیه معاملات شرکتهای تجارتی( بند ۴ ماده ۳ قانون تجارت)

 

نکته: معاملات غیرمنقول به هیچ وجه تجارتی محسوب نمی شود. ( ماده ۴ قانون تجارت)
نکته آزمونی: عده ای قائل به وجود یک استثناء برای ماده ۴ قانون تجارت هستند و آن ماده ۵ قانون تملک آپارتمان ها است. به موجب قانون مذکور انواع شرکت های تجاری موضوع ماده ۲۰ قانون تجارت که اقدام به خرید غیر منقول با قصد ساختمان خانه و آپارتمان و محل کسب، به منظور سکونت یا پیشه یا اجاره یا فروش می کنند و اساساً برای این موضوعات تشکیل می شوند با این کار، یک عمل تجاری ذاتی انجام می دهند.

 

ویژگی های تصدی
•  در قالب موسسه یا بنگاه باشد.
•  تکرار شود
•  تشکیلات و ابزاری داشته باشد.

 

منبع: کتاب کمک حافظه حقوق تجارت در نظم تطبیقی / دکتر علی فلاح

شناسایی تجار در نظم تطبیقی (۱)

شناسایی تاجر
تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجارتی به نام و به حساب خود قرار بدهد. ( ماده ۱ قانون تجارت)

 

عناصر تاجر بودن
۱-    وجود شخص: منظور از کلمه « کسی» در تعریف شخص تاجر مقرر در ماده ی ۱ قانون تجارت عبارت از همه ی اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی.
۲-    انجام معاملات تجاری ذاتی: منظور از معاملات تجارتی مذکور در ماده ۱ قانون تجارت، همان اعمال تجاری ذاتی ماده ۲ قانون تجارت می باشد.
۳-    انجام معاملات تجاری، به عنوان شغل معمولی با هدف امرار معاش.
۴-    انجام معاملات تجاری به نام و به حساب خود شخص.

انواع اشخاص:
۱- اشخاص حقیقی
۲- اشخاص حقوقی

• موضوع حقوق عمومی
الف- دولت : دولت حتی با انجام عملیات تجاری تاجر محسوب نمی شود چرا که با هدف سودآوری به این امور    نمی پردازد بلکه وظیفه ی اداره ی مملکتی اش انجام امور فوق را ایجاب می نماید.
ب- مؤسسات عمومی غیر دولتی: هدف اصلی آن ها ارائه خدمات است و نمی توانند تاجر باشند مثل: کمیته امداد امام خمینی، شهرداری
ج- شرکتهای دولتی تجاری و غیر تجاری
شرکتهای دولتی تجاری تاجر هستند، که این نوع شرکت ها بیشتر در قالب شرکت های سهامی عام می باشند.
شرکتهای دولتی غیر تجاری: تاجر نیستند و به محض ایجاد و بدون احتیاج به ثبت دارای شخصیت حقوقی می شوند.  ( ماده ۵۷۸ قانون تجارت)
• موضوع حقوق خصوصی
الف- شرکتهای تجاری: شکلاً تجاری- شرکتهایی که صرف نظر از نوع فعالیت آنها همین که در قالب معین شده در قانون تشکیل شوند تجاری هستند، چه عملیاتشان تجاری باشد و چه تجاری نباشد. از بین شرکت ها فقط شرکت سهامی، جزء این دسته است. ( ماده ۲ لایحه اصلاحی قانون تجارت)
موضوعاً تجاری- شرکتهایی که شرط تجاری بودن آنها انجام عملیات تجاری است که عبارتند از شرکت های با مسئولیت محدود ، شرکت تضامنی، شرکت نسبی، شرکت تعاونی و شرکت های مختلط. ( بند ۲ تا ۷ ماده ۲۰ قانون تجارت)
ب- مؤسسات و شرکتهای غیرتجاری: شرکتهایی هستند که فقط با ثبت شخصیت حقوقی پیدا می کنند. ( ماده ۵۸۴ قانون تجارت)

• محدودیت های و استثنائات آزادی تجارت

محدودیت های اشخاص
۱- شخص داخلی: اشخاص ذیل نمی توانند تجارت کنند
سردفتران، قضات، کارمندان گمرک در خصوص حق العمل گمرک ، کارمندان دولت در خصوص معاملات دولتی
۲- شخص خارجی: اشخاص بیگانه نمی توانند در موارد ذیل تجارت کنند.
دلالی( م ۲ ق. دلالان)، تصدی هواپیمایی ( م ۹ ق. هواپیمایی کشور)، بانکداری
محدودیت های موضوعی
۱- در انحصار دولتی
موضوعات اصل ۴۴ قانون اساسی، دخانیات
۲- مستلزم مجوز دولتی: عمل دلالی، نمایش فیلم، آژانس مسافرتی، حمل و نقل هوایی، تأسیس انبارهای عمومی
نکته آزمونی: اگر شخصی بدون توجه به محدودیت های مذکور اقدام به تجارت نماید شاید عمل وی همچنان تجارتی به شمار آید ولی وی دیگر تاجر نخواهد بود چرا ه برای کار غیرقانونی نمی توان آثار قانونی بار کرد.
نکته آزمونی: منظور از شغل معمولی صرفاً و الزاماً تکرار عمل نیست و صرف تکرار عمل سبب تاجر تلقی شدن شخص نمی شود، بلکه منظور از شغل معمولی این است که هدف از آن شغل و فعالیت امرار معاش باشد.

پدیده مجرمانه و عنصر قانونی

عنصر قانونی یا اصل قانونی بودن جرم و مجازاتها، عنصر مادی و عنصر روانی یا معنوی

 

چکیده:

قسمت اول: عنصر قانونی یا اصل قانونی بودن جرم و مجازاتها

عنصر قانونی یعنی تعیین وصف مجرمانه به حکم قانون به این مفهوم که قانون گذار باید فعل یا ترک فعل را از پیش، جرم انگاری کرده و برای آن کیفری مقرر کرده باشد و مادام که قانون گذار رفتاری را جرم نشناخته و برای آن کیفر معین نکرده است آن رفتار مباح و مجاز است.
ماده ۱ ق. م. ا – قانون مجازات اسلامی مشتمل بر جرائم و مجازاتهای حدود، قصاص، دیات و تعزیرات، اقدامات تامینی و تربیتی، شرایط و موانع مسؤولیت کیفری و قواعد حاکم بر آنها است.
نکته: لزوم عنصر قانونی، رعایت اصل قانونی بودن جرم و مجازاتهاست زیرا تحقق جرم منوط به نص صریح قانون بوده و قانون، رکن لازم پدیده مجرمانه می باشد.
ماده ۲ ق.م.ا – هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است جرم محسوب می شود.
اجرای اصل قانونی بودن جرم و مجازاته موجب جلوگیری از تصمیم های خودسرانه، استبداد قضایی و یا نقض آزادی های فردی شهروندان خواهد شد.

 

نتایج اصل قانونی بودن جرم و مجازاتها
۱- تفسیر مضیق و محدود قوانین جزایی
۲- عدم عطف به ماسبق شدن قوانین جزایی

 

نتایج تفسیر مضیق قوانین کیفری
۱- تبرئه در حال شک
۲- منع دلیل تراشی به وسیله قیاس
کلید واژه: عناصر تشکیل دهنده پدیده مجرمانه –  عنصر قانونی بودن جرم و مجازاتها – عطف به ماسبق نشدن
مقدمه:
قاعده عدم عطف به ما سبق شدن قوانین جزایی یا قلمروی اجرای قوانین در زمان
مفهوم قاعده عدم عطف به ما سبق شدن قوانین جزایی
اصولاً اثر قوانین ناظر به آینده و قوانین بر گذشته باز نمی گردند و هیچ فعل یا ترک فعلی به استناد قانونی که بعد از آن وضع شده باشد جرم محسوب نمی شود.
تحلیل ماده ۱۰ قانون مجازات اسلامی ناظر بر اصل عدم عطف به ماسبق شدن قوانین جزایی
مبنای ماده ۱۰ قانون مجازات اسلامی، اصل ۱۶۹ قانون اساسی می باشد.
کاربرد ماده ۱۰ قانون مجازات اسلامی – فقط در مقررات دولتی ( همه قوانین جزایی ماهوی به جز حدود، قصاص و دیات)
عدم کاربرد ماده ۱۰ قانون مجازات اسلامی- در کلیه احکام شرعی ( حدود ، قصاص، دیات) به استناد رای وحدت رویه ۴۵ مورخ۲۵/۱۰/۱۳۶۵
استقنائات ماده ۱۰ قانون مجازات اسلامی:
۱- امکان عطف به ماسبق شدن قوانین تفسیری
قوانین تفسیری: قانون تفسیری، قانونی است که از قانون دیگر رفع ابهام می کند و قانون جدیدی محسوب نمی شود، پس اثر آن از تاریخی است که قانون اصلی لازم الاجرا شده است.
۲- امکان عطف به ماسبق شدن قوانین جزایی لاحق که به نفع متهم باشند با رعایت مقررات ماده ۱۰ ق. م. ا
نکته آزمونی: قاعده عدم عطف به ماسبق شدن قوانین جزایی در جرایم مستوجب حدود، قصاص و دیات اعمال نمی شود و بنابراین، این قوانین شرعی به گذشته عطف می شوند. (مطروحه در آزمون وکالت ۱۳۹۱ و قضاوت ۱۳۹۱)
کیفیت عطف به ماسبق شدن قوانین لاحق
قوانین لاحق که به موجب آنها از رفتار سابق متهم جزم زدایی شود.
۱- اگر حکم قطعی صادر نشده باشد- قانون لاحق قابل اعمال است.
۲- اگر حکم قطعی صادر شده باشد.
الف- اگر اجرا نشده دیگر اجرا نمی شود.
ب- اگر در حال اجرا باشد قرار موقوفی اجرا صادر می شود.
ج– اگر قبلا اجرا شده اثر کیفری بر آن مترتب نخواهد بود.
قوانین لاحقی که به موجب آنها مجازات جرم ارتکابی تخفیف داده شود. به استناد بند ب م ۱۰ ق. م. ا
۱- قاضی اجرای مجازات موظف است قبل از شروع به اجرا یا در حین اجرا از دادگاه صادر کننده حکم قطعی اصلاح آن را طبق قانون جدید تقاضا کند.
۲- محکوم نیز می تواند از دادگاه صادر کننده حکم، تخفیف مجازات را تقاضا کند دادگاه صادر کننده حکم با لحاظ قانون لاحق مجازات قبلی را تخفیف می دهد.
۳- در اقدامات تامینی و تربیتی ناظر بر اطفال بزهکار نیز ولی یا سرپرست طفل می تواند تخفیف اقدام تامینی و تربیتی را تقاضا کند.
قوانینی که استثنائاً عطف به ماسبق می شوند.
قوانین خفیف، قوانین جرم زدا، قوانین مساعد به نفع متهم، قوانین تفسیری، قوانین ناظر بر مرور زمان، قوانین شکلی ماده ۱۱ ق. م.
کلمات کلیدی: عطف به ما سبق –  تفسیر مضیق و محدود قوانین جزایی- قوانین جرم زدا
منبع: کتاب کمک حافظه حقوق جزای عمومی  / شادی عظیم زاده